Pas de porte ou droit au bail, les différences juridiques et fiscales

Si vous voulez louer un local commercial, il n'y a pas que les frais d'installation et les loyers que vous devez prendre en compte, d'autres charges peuvent venir s'ajouter. Le pas-de-porte et le droit au bail en font partie, mais il ne faut pas les confondre. Ils ne sont pas dus à la même personne et n'ont pas les mêmes valeurs juridiques et fiscales. Voici tout ce qu'il y a à savoir.

Différence entre pas-de-porte et droit au bail



Le droit au bail et le droit de porte sont deux termes utilisés dans le domaine de l'immobilier, plus précisément dans le cadre de la location de locaux commerciaux. Ils présentent des différences notables.

  1. Droit au bail : Le droit au bail est un droit réel qui confère au locataire d'un local commercial le droit d'occuper les lieux et d'exploiter son fonds de commerce pendant une durée déterminée. Il s'agit d'un droit qui découle du contrat de bail commercial et qui est soumis à la réglementation des baux commerciaux.

Le locataire peut céder son droit au bail à un tiers, avec l'accord du propriétaire, ce qui permet au nouveau locataire de bénéficier des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux. Le droit au bail a une valeur financière qui peut être négociée entre les parties lors de la cession.

  1. Droit de porte : Le droit de porte, également appelé "pas-de-porte", est une somme d'argent versée par le locataire au propriétaire lors de la conclusion d'un bail commercial ou de son renouvellement. Il peut s'agir d'un supplément de loyer, d'une indemnité pour compenser une période de franchise de loyer accordée au locataire, ou encore d'une contrepartie à la valeur du local.

Le droit de porte peut être versé sous forme de supplément de loyer, en une seule fois ou en plusieurs échéances. À la différence du droit au bail, le droit de porte ne donne aucun droit réel sur le local et ne peut pas être cédé à un tiers.



Le pas-de-porte

C'est une somme due au bailleur lors de votre entrée dans les lieux, uniquement si les locaux sont vacants. C'est une sorte de droit d'entrée. La somme est fixée librement, mais s'adapte à la loi du marché. En général, le prix est fixé en fonction de l'attractivité commerciale du local que vous voulez louer. Un pas-de-porte peut avoir deux fonctions différentes pour le bailleur :
  • supplément de loyer : c'est la solution la plus fréquemment choisie, elle permet au bailleur de se prémunir contre une hausse de la valeur locative des biens, car le montant des loyers est plafonné dans un bail commercial ;
  • indemnité compensatrice : en contrepartie d'avantages commerciaux fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer, ou en contrepartie de la dépréciation de la valeur vénale des locaux. Un bailleur qui souhaite reprendre ses locaux doit en effet verser une forte indemnité au locataire et le pas-de-porte vient compenser cette somme.
   

Les obligations légales

S'il y a versement d'un pas-de-porte, cela doit obligatoirement apparaître comme clause dans le bail commercial signé par les deux parties. Le contrat doit mentionner :
  • le montant
  • la nature : complément de loyer ou indemnité
  • les conditions de règlement : un pas-de-porte peut être réglé en plusieurs échéances et vient s'ajouter au loyer mensuel ou en une seule fois
En cas de litige, la justice considère souvent que le pas-de-porte intervient comme complément de loyer.  

Les conséquences fiscales

Pour le bailleur, s'il s'agit d'un supplément de loyer, il faut le déclarer comme revenu foncier avec assujettissement à la TVA (au cas où le loyer du bail y est aussi soumis). Il est possible d'échelonner le versement des sommes dues aux impôts sur une durée de 4 ans maximum. S'il s'agit d'une indemnité, elle n'est pas imposable. Pour le locataire, comme supplément de loyer, le pas-de-porte est une charge déductible à condition que cette déduction soit étalée sur la durée du bail. Comme indemnité, le montant est comptabilisé comme un actif incorporel non amortissable, et il n'est pas déductible.  

Le droit au bail

Il s'agit d'une reprise de bail commerçant déjà existant, la somme n'est pas donc due au bailleur, mais au locataire sortant. Le droit de bail est un élément du fonds de commerce qui appartient au locataire sortant et qui a une véritable valeur patrimoniale, il faut ainsi le racheter pour pouvoir bénéficier des mêmes avantages et droits.   Obligations légales.  Il est possible de céder le droit au bail indépendamment du fonds de commerce, mais le bailleur peut s'opposer à cette pratique. En revanche, il ne peut pas intervenir en cas de cession du fonds de commerce dans son ensemble. Le montant du droit de bail est dépendant des prix du marché et de l'attractivité du local commercial, mais la somme finale est fixée librement par les deux parties.   Conséquences fiscales
  • Pour le locataire cédant : le droit au bail est calculé dans le bénéfice imposable de l'activité, au titre des bénéfices industriels et commerciaux ;
  • Pour le locataire entrant : la somme est fiscalement considérée comme un actif incorporel, qui est non amortissable et non imposable, et soumis aux droits d'enregistrement.
  Il est possible d'acquérir un local commercial sans payer de droit au bail ou de pas-de-porte, on appelle cela un bail à l'américaine. Attention toutefois, le loyer du local est beaucoup plus élevé. La notion de bail à l'américaine n'a pas été clairement tranchée par la justice, faites donc particulièrement attention au contrat de bail, surtout si vous êtes locataire.  
Pas de porte ou droit au bail, les différences juridiques et fiscales
Franck GAUTIER 6 juillet 2021
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